JFRG. 5362
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil (2000)
Referencia: Expediente No. 5362
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Familia, dentro del proceso promovido por la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cesar, en nombre de la menor DAILY DANIELA BURGOS PAYARES, contra TOMAS ALFONSO ZULETA DIAZ.
ANTECEDENTES
1. La Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cesar, citó al señor TOMAS ALFONSO ZULETA DIAZ, para que manifestara si creía ser el padre extramatrimonial de la menor DAILY DANIELA BURGOS PAYARES, pero como la respuesta fue negativa (fol. 11, cuad. 1), lo demandó, para que previos los trámites de rigor, se declarara que aquél es el padre extramatrimonial de ésta, y fuera condenado a pagar la suma de setenta mil pesos ($70.000.oo) mensuales, por concepto de cuota alimentaria.
2. La Defensoría de Familia manifestó, en síntesis, como supuesto fáctico de las anteriores pretensiones, que producto de las relaciones afectivas y sexuales iniciadas en agosto de 1987 entre el demandado y la señora LAYNE ASTRID BURGOS PAYARES, convertidas luego en "vida marital estable" desde diciembre del mismo año hasta la fecha de presentación de la demanda (abril de 1991), nació, en la ciudad de Valledupar, la menor DAILY DANIELA, el 4 de septiembre de 1989.
Prevalido de mentiras el demandado, agrega, negó ser el padre de la menor, no obstante existir abundante material probatorio, reseñado a espacio, demostrativo de la existencia circunstanciada de la relación y, por ende, de la paternidad extramatrimonial. En efecto, elaboró y firmó, de su puño y letra, unas tarjetas en las cuales se refiere a su hija; el control prenatal de la madre de la menor lo realizó el "Doctor ALBERTO CABAS PUMAREJO, médico de cabecera del señor ZULETA DIAZ"; y en los documentos representativos (fotografías) se le ve "con la menor desde... recién nacida, hasta hace poco tiempo".
3. Identificadas así las causales de paternidad extramatrimonial alegadas, la demanda fue admitida, previo reparto, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Valledupar, mediante auto de 29 de mayo de 1991 (fol. 89, cuad. 1), en el cual se ordenó el pertinente traslado a la parte demandada. El demandado, empero, no fue vinculado directamente al proceso, razón por la cual se le designó un curador ad-litem con quien se llevó a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda, luego de lo cual manifestó, en la oportunidad procesal correspondiente, estarse a lo que resulte probado y demostrado en el proceso en relación con los hechos de la demanda y las pretensiones allí mismo deducidas (fol. 100, cuad.1).
El 18 de junio de 1992, se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia directa y personal del demandado, del curador ad-litem y de la madre de la menor (fols. 142 a 149, cuad. 1). En desarrollo de la misma, la cual a la postre resultó fallida, madre y presunto padre fueron sometidos a interrogatorio sin previa fórmula de juramento; el curador ad-litem, sin embargo, continuó actuando inclusive en segunda instancia, a tal punto de haber sido reemplazado por renuncia expresamente manifestada (fols. 4 a 6, cuad. Tribunal).
4. La sentencia de primera instancia de 8 septiembre de 1993, acogió todas las pretensiones de la demanda. Apelada por el curador ad-litem del demandado el 16 de septiembre siguiente, (fols. 181 y 183 vto., cuad. 1), al igual que por el propio demandado mediante memorial recibido del correo el 23 del mismo mes y año (fol. 183, ib.), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Familia, mediante la suya de 4 de noviembre de 1994, la revocó en todas sus partes y denegó las "súplicas de la demanda".
En el trámite de la segunda instancia, la Procuraduría Judicial para la Defensa del Menor y la Familia le hizo ver al ad-quem que el recurso de apelación no ha debido ser admitido por dos motivos fundamentales: primero, porque quien lo interpuso oportunamente, esto es, el curador ad-litem, carecía de legitimación por cuanto había sido desplazado por el propio demandado cuando acudió directa y personalmente a afrontar la audiencia de conciliación; y, segundo, porque el formulado por el demandado lo fue de manera extemporánea y sin acreditar la calidad de abogado (fols. 50 a 58, cuad. Tribunal).
5. Inconforme la Defensoría de Familia con la decisión del ad-quem, interpuso, el recurso extraordinario de casación de cuyo estudio hoy se ocupa la Corte.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Tras referirse, en detalle, a los antecedentes del litigio y a la validez formal del proceso, el Tribunal, en capítulo separado descarta la falta de competencia funcional para tramitar y decidir el recurso de apelación, puesta en entredicho por el Ministerio Público.
Asumió, pues, tal competencia luego de estudiar "...si la apelación interpuesta oportunamente por el Curador Ad-litem (sic.) designado al demandado tiene valor procesal o si por el contrario al hacerse aquel (sic.) presente en la audiencia de conciliación que se celebró el...dieciocho (18) de junio de 1992, se hizo parte en el proceso y allí terminaron las funciones del curador para el litigio...".
Del anterior cuestionamiento concluyó, sin dubitación alguna, luego de reconocer la comparecencia personal del demandado, que la intervención de éste, no desplaza al curador ad-litem cuando tal "concurrencia" o "intervención" es inidónea, bien porque el demandado no es abogado, ora porque no lo hace a través de una persona que tenga tal calidad. "Y no podría ser de otra manera -agrega el Tribunal-, puesto que sí (sic.) la sola presencia del demandado fuese suficiente para que concluyera la actuación del curador, equivaldría a poner en desventaja a quien comparece al pleito dejándole sin representación cuando venía siendo representado por un abogado idóneo técnicamente", razón por la cual estimó que "el curador actuó válidamente hasta cuando fue reemplazado por el apoderado designado por el demandado".
2. Identificó, a partir de lo anterior, que en el caso concreto las causales aducidas para reclamar la paternidad extramatrimonial se traducen en las siguientes: a) existencia de escrito proveniente del pretendido padre contentivo de una confesión inequívoca de paternidad; b) relaciones sexuales entre el presunto padre y madre durante la época en que pudo tener lugar la concepción; c) el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto; y, d) la posesión notoria del estado civil de hija. A continuación se dio a la tarea de estudiar cada una de estas causales.
2.1. Respecto de la primera causal señaló que en el expediente no hay duda acerca de la existencia de los siguientes documentos: a) tarjeta rubricada con el siguiente contenido: "Para mi inolvidable Layne la mamá de la hija que más quiero" (fol. 12, cuad. 1); b) nota firmada con el siguiente texto: "Negra: Ponte las pilas con la cuestión de la casa. Es bueno que hagas varias diligencias. Ahí te mando a Peñita para que te acompañe, ya que yo estoy super ocupado. Nos vemos más tarde. Besitos a la niña y para ti" (fol. 15. cuad. 1); c) nota con firma autógrafa aportada en segunda instancia con el siguiente texto: "Layne: Te puedes ir pero me haces el favor y me dejas la niña" (fol. 42, cuad. 2); d) cinta magnetofónica, también anexada en segunda instancia, en la cual se menciona a la menor DAILY DANIELA, así: en la primera canción se inicia con las siguientes palabras: "Mi querida Daniela"; en la segunda canción se menciona entre otras frases la siguiente: "Oye Daniela mi vida"; y la tercera canción hace la siguiente mención: "Oye Daniela y Claudia Margarita, con cariño" (fols. 43, cuad. 2).
Sin embargo, el Tribunal duda de la mencionada prueba en cuanto a su autoría, así como de la confesión inequívoca de paternidad, razón por la cual la desecha, no sin antes advertir que el único documento que contiene la indicada confesión de paternidad es el del literal a), pero no lo acoge por la razón antes expuesta, máxime cuando Medicina Legal no pudo llegar a tal certeza, esto es, a la de la autoría material de esa prueba por insuficiencia de material indubitado (fols. 60 y 61, cuad. 2).
2.2. En relación con la segunda causal el Tribunal deja sentado que no hay duda acerca de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre, pero no encuentra clara la "concomitancia de esas relaciones con la época en que debió ocurrir la concepción", esto es, entre el "8 de noviembre de 1988 y el 8 de marzo de 1989". Descarta, por tanto, todos los documentos presentados con el libelo de demanda para el efecto, entre ellos las fotografías donde aparece el demandado con la menor, toda vez que esas probanzas "nada aportan", amén de no saberse dónde, cuándo y por quién fueron tomadas, fuera de que en algunas la niña ya aparece.
El testimonio del señor JESUALDO FRANCISO GALINDO, empleado del demandado, lo desecha por cuanto narra hechos acaecidos después de agosto de 1989, esto es, en época distinta a cuando debió ocurrir la concepción; lo mismo hizo en relación con el testimonio de la señora GLADYS GUETE TORREGOSA, dado que ella dijo no saber nada acerca de relaciones de ningún tipo. Al dicho de la señora ALICIA MERCEDES SUAREZ PEREZ tampoco le da mérito probatorio, porque dice no recordar la época en que se iniciaron las mencionadas relaciones y dejó de frecuentar a la madre de la menor determinado tiempo (3 ó 4 años), para volverla a ver ya cuando tenía la niña, de lo cual no puede inferir de manera precisa la época de las relaciones sexuales.
La señora OFELIA MARIA FLOREZ DE PALLARES, abuela de la madre de la menor, afirmó inicialmente que a finales de 1988 arrendó la mitad de su casa al demandado ZULETA DIAZ, quien convivió en ese lugar con LAYNE hasta la mitad del año de 1991, lugar donde ella no sólo quedó embarazada sino también donde nació la niña. De este testimonio, afirma el Tribunal, se deduce con alguna certeza la época de las relaciones sexuales, la cual coincide con la de la concepción de la menor, pero lo desecha por cuanto en la segunda oportunidad en que fue llamada a declarar incurrió en contradicciones y porque entre ellas existe parentesco confesado. En efecto, en la primera oportunidad dijo que la pareja aún vivía en su casa, pero en la segunda indicó que en esa época ya no vivían allí. Afirma que la menor nació en su residencia, pero aparece prueba de que ese hecho ocurrió en el Hospital de Chiquinquirá de la ciudad de Maracaibo, República de Venezuela (fols. 103 y 104, cuad. 2). En la primera declaración afirmó que la pareja vivió en ese lugar hasta 1991, después de haber nacido la niña, para indicar en la segunda que se mudaron en la primera semana de junio de 1990.
2.3. El trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, tampoco lo da por establecido, puesto que los testigos no aluden al estado de embarazo "de la demandada" (sic.) y porque el médico que la atendió, esto es, el Dr. ALBERTO CABAS PUMAREJO, quien dijo ser amigo del demandado, declaró que éste "nunca la llevó ni la acompañó a su consulta, ni le solicitó que la atendiera".
2.4. La posesión notoria del estado civil de hijo extramatrimonial el Tribunal se abstuvo de estudiarla toda vez que el requisito de los cinco años exigido en la ley para el efecto, no se estructura. Esto si se tiene en cuenta, según se deduce, que la menor nació el 4 de septiembre de 1989 y la demanda se presentó al reparto en mayo de 1991.
EL RECURSO DE CASACION
Dos cargos se formulan contra la sentencia acabada de extractar, el primero con apoyo en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y el segundo fundado en la causal primera del mismo precepto. La Corte concretará el estudio al primer cargo por estar llamado a prosperar, sin hacer mención alguna acerca del segundo al resultar innecesario, por sustracción de materia, como finalmente se verá.
CARGO PRIMERO
1. En este cargo se acusa la sentencia del Tribunal de haber sido dictada en proceso en que concurren las causales de nulidad procesal previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por falta de competencia funcional y por haberse revivido un debate legalmente concluido.
2.- Señala el recurrente que como el Tribunal admitió un recurso (el de apelación), procesalmente inexistente, puesto que no aparecen cumplidos los requisitos exigidos en la ley para su concesión y admisión, "se arrogó una competencia que no poseía", "generando un vicio de tal envergadura que no admite saneamiento alguno". Para sustentar la censura se remite a las consideraciones esbozadas cuando fundamentó la segunda de las causales de nulidad aducidas, no sin advertir que la sentencia del a-quo la apeló el curador ad-litem y el propio demandado, sólo que el recurso elevado por éste lo fue de manera extemporánea y sin apoderado judicial, mientras que el de aquél lo fue cuando ya había sido desplazado del cargo.
3. El Tribunal, agrega la censura, no dio por descontado el desplazamiento del curador ad-litem, pues, bajo un supuesto falso, jurídicamente hablando, sentó el principio que ese acontecer ocurre cuando se observa a cabalidad el ius postulandi; en otras palabras, si el demandado acude al proceso sin ser abogado o sin designar uno que lo represente, el desplazamiento del curador ad-litem no se configura.
Esta tesis la rebate el recurrente por ser antijurídica, fundamentalmente porque al fraccionar la representación sustancial y procesal, no otra cosa está haciendo que dispensar al demandado de la carga procesal de asistir al proceso asistido de un apoderado para que ejerza su defensa válidamente; en otras palabras, "es igual estar o no estar en el proceso, porque de todas maneras tendrá quien lo proteja a través de una Curaduría asignada por el Estado y pagada por el menor". Al contrario, de conformidad con lo señalado en el artículo 46 del Código de Procedimiento Civil, cuando el demandado concurre al proceso teniendo o no la calidad de abogado, desplaza, en forma inmediata, al curador ad-litem designado, sin que sea loable argüir en el supuesto de no ser abogado, quedar en desventaja en cuanto a defensa técnica se refiere porque la designación de apoderado judicial es una carga procesal que la parte puede optar por cumplir o no, corriendo con las consecuencias que la conducta negativa acarrea.
CONSIDERACIONES
1. Como bien se sabe, para la distribución de la competencia entre los distintos funcionarios judiciales, deben tenerse en cuenta ciertos criterios que en el derecho procesal se conocen como factores determinantes de competencia, uno de los cuales es el funcional, referido al repartimiento vertical o por grado de la competencia, en consideración a estadios procesales. Sin duda alguna, la noción distintiva entre jueces a-quo y ad-quem, nace de la aplicación de este criterio distributivo, porque entre uno de sus roles está, precisamente, el de poner en vigencia el principio constitucional de la doble instancia, según el cual al superior jerárquico funcional le corresponde conocer, entre otros, del recurso de apelación interpuesto contra las providencias dictadas por sus inferiores.
2. Por virtud del recurso de apelación el superior estudia "la cuestión decidida en la providencia de primer grado", con el objeto de revocarla o reformarla, según los fines pragmáticos que al mismo le da el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, ese conocimiento del "superior", juez de segunda instancia, surge con ocasión de la presencia de las condiciones que el legislador ha establecido para la adquisición de esa competencia (funcional); exigencias que no son otras distintas a las señaladas por los arts. 351 y 352 ibídem, como requisitos para la concesión y admisibilidad del recurso de apelación, a los cuales debe aunarse los generales para todo recurso, siendo en su totalidad los siguientes: a) que la providencia sea apelable; b) que el apelante se encuentre procesalmente legitimado para recurrir; c) que la providencia impugnada cause perjuicio al recurrente, por cuanto le fue total o parcialmente desfavorable, y d) que el recurso se interponga en la oportunidad señalada por la ley, consultando las formas por ella misma establecidas.
Si los citados requisitos no se cumplen, por referirse ellos a condiciones formales de procedibilidad que tocan con la admisibilidad del recurso y no con su fundabilidad, entonces, el inferior debe negar su concesión, pues de no proceder así el superior debe inadmitirlo, como expresamente lo indica el inciso 3o. del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, cuando preceptúa: "Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, éste será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al inferior...".
Si no obstante las previsiones legales, el a-quo y el ad-quem, separándose de ellas, conceden y admiten un recurso de apelación con olvido de los requisitos vistos, no por ello se puede concluir en el abono o prórroga de la competencia funcional, porque siendo normas de orden público las reguladoras del recurso y por ende del factor funcional que opera, son de imperativo cumplimiento, lo cual a la postre implica que la competencia se adquiere pero bajo la pauta de un principio de reserva y estricta legalidad, que sólo tiene realización en tanto se agoten los requisitos mínimos para la admisibilidad del recurso. Por razones semejantes, la parte in fine del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, consagra como no saneable la nulidad derivada de la falta de competencia funcional, instituyéndola por consecuencia como una de las causas de nulidad que luego se puede aducir como motivo de casación (artículo 368, ord. 5o., ibídem), así la parte impugnante en el recurso extraordinario no la haya denunciado en el curso de la segunda instancia, que no es el caso, pues en éste desde ese instante la parte demandante planteó su inconformidad.
3. El curador ad-litem es un abogado inscrito que presta el oficio público de auxiliar de la justicia (artículo 9o. del Código de Procedimiento Civil), representando judicialmente en el proceso al incapaz, en los casos previstos por el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil, o a personas que no obstante tener capacidad para comparecer al proceso no quieren o no pueden hacerlo personalmente, bien porque son contumaces, ora porque se ignora su residencia y lugar de trabajo, o se desconoce su domicilio o su paradero (artículo 318 y 320 ibídem). También asumiendo la asistencia judicial de demandados indeterminados, tal como se colige de los arts. 81 y 407 éjusdem.
Las facultades del curador ad-litem no son absolutas ni intemporales. El artículo 46 del Código de Procedimiento Civil, le asigna las mismas de un apoderado especial, excepto aquellas que impliquen disposición del derecho en litigio, limitadas en el tiempo hasta cuando concurra al proceso "la persona a quien representa, o un representante de ésta", sin ninguna calificación especial. La curaduría ad-litem, finaliza, si se trata de "...persona cuya residencia se ignoraba o que eludió la notificación del auto admisorio, por intervenir, sea directamente o por conducto de apoderado; basta, entonces, que la parte se apersone del proceso, realizando cualquier acto procesal que suponga el conocimiento de éste (recibe notificación personal, interviene en diligencia o audiencia, interpone recurso, o en fin ejerce el derecho de postular en causa propia, si es abogado), para que se produzca el desplazamiento del curador, razón por la cual resulta desacertado sostener que el curador ad-litem solamente se releva cuando el representado comparece ostentando la calidad de abogado, si la tiene, o confiriendo poder a uno para que lo represente.
5. Pues bien, aplicando las directrices inmediatamente consignadas al caso sub-judice, inequívocamente se concluye que no todos los requisitos exigidos en la ley para conceder y tramitar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de septiembre de 1993, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Valledupar, fueron cabalmente observados, razón por la cual el proceso se encuentra viciado de nulidad insaneable, por falta de competencia funcional, a partir del auto que concedió la apelación.
5.1. En efecto, si bien la sentencia fue apelada en oportunidad legal por el curador ad-litem que se había designado para representar al emplazado -demandado-, TOMAS ALFONSO ZULETA DIAZ, no puede desconocerse que el auxiliar de la justicia carecía, como tal, de legitimación procesal para interponer el recurso de apelación, toda vez que con anterioridad, concretamente el 18 de junio de 1992, fue desplazado del cargo ante la comparecencia personal y directa de su representado.
5.2. El demandado apeló directamente de la sentencia mediante memorial presentado personalmente el 17 de septiembre de 1993 ante la Notaría Primera del Círculo de Valledupar, pero de acuerdo con la constancia de secretaría visible a folio 183, cuad. 1, parte inferior izquierda, el escrito se recibió del correo hasta el 23 del mismo mes y año, o sea extemporáneamente, porque de conformidad con lo señalado en los artículos 84 y 107 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación se entiende interpuesto el día de recibo del escrito en el lugar de destino, lo cual entonces ocurrió dos días después de ejecutoriada la sentencia, pues esto sucedió el 21 de septiembre.
6.- En suma, como la sentencia de primera instancia fue apelada por persona carente de legitimación procesal (el curador ad-litem), y por el propio demandado, pero de manera extemporánea, el cargo estudiado está llamado a prosperar, razón por la que debe decretarse la nulidad de lo actuado a partir del auto que concedió el recurso de apelación, sin lugar a renovar la actuación anulada dado que si el recurso fue formulado con ausencia de requisitos de admisibilidad, el superior no pudo adquirir la competencia funcional para desatar la impugnación. La consecuencia de la nulidad debe traducirse, entonces, en la firmeza de la sentencia de primera instancia y la desaparición de la proferida por el ad-quem. Por consiguiente, ante la carencia de fallo, resulta innecesario estudiar el cargo que se propuso con base en la causal primera de casación.
Por último, de todo el expediente la secretaría de la Sala, inmediatamente compulsará copia para ser remitida a la Fiscalía General de la Nación (Despacho del señor Fiscal General), para que si es del caso se investigue la conducta de los Magistrados que profirieron la sentencia impugnada.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 4 de noviembre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Familia, dentro del proceso promovido por la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cesar, en nombre de la menor DAILY DANIELA BURGOS PAYARES, contra TOMAS ALFONSO ZULETA DIAZ; y en sede de instancia decreta la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 27 de septiembre de 1994, inclusive, mediante el cual se concedió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que queda ejecutoriada.
Compúlsese las copias ordenadas y remítanse a la Fiscalía General de la Nación, conforme se indicó en la parte motiva.
Sin costas para ninguna de las partes en el presente trámite por haber prosperado el recurso extraordinario de casación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
(En permiso)
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
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